Setor de Software estuda ir ao STF contra Lei que favorece Serpro
A Confederação Nacional de Serviços (CNS) deverá analisar na próxima reunião marcada para o dia 30 deste mês, a possibilidade de apresentar junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) contra a nova Lei 12.249, que amplia os poderes do Serpro na prestação de serviços ao governo federal. O assunto será debatido pelo Conselho de Representantes da CNS à pedido de Maurício Mugnaini, presidente da Fenainfo, que também é vice-presidente desta Confederação.
A Lei 12.249/10 favoreceu o Serpro com a dispensa de licitação para a sua contratação de prestação de serviços de Tecnologia da Informação pelos órgãos governamentais e deixou para os Ministérios da Fazenda e do Planejamento a competência de definir quais os serviços de TI que são considerados “estratégicos” para a Administração Pública Fedral e que terão a exclusividade do Serpro.
Em carta encaminhada ao Conselho da Conferação Nacional de Serviços,Maurício Mugnaini, informa que a constitucionalidade a ser questionada se fundamenta no fato de que a Lei 8.666/93 seria “a norma regulamentadora que completa o espírito do comando do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal”.
Porém, a nova Lei 12 249/10 teria gerado um conflito com todo o arcabouço jurídico que rege as contratações na Administração Federal. Diante deste fato, o presidente da Fenainfo encaminhou uma carta à Confederação Nacional de Serviços, na qual ele tece uma série de comentários sobre as mudanças que favorecerão ainda mais ao Serpro no controle da TI federal. Portal Convergência Digital teve acesso ao documento e publica o conteúdo na íntegra:
“A constitucionalidade a ser questionada se fundamenta nos seguintes pontos:
a) A Lei 8.666/93 é a norma regulamentadora que completa o espírito do comando do inciso XXI do art. 37 da CF, que prevê: “*/ressalvados os casos especificados na legislação/*/, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações/.” (grifamos)
· Depreende-se com clareza que a norma geral, constitucional, é a contratação mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.
· Ressalvados os casos especificados na legislação, que neste caso é *unicamente* a Lei 8.666/93, que é a norma regulamentadora deste comando constitucional.
b) A Lei 8.666/93 também regulamentou a dispensa de licitação em seu art. 24, do qual merece destaque o disposto no inciso VIII – ” para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados ‘por órgão ou entidade’ que integre a Administração Pública *e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei*, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”(grifamos)
· Qualquer ente público, de qualquer instância, pode contratar sem licitação entidade (termo genérico, no qual cabem as empresas públicas) que integre a administração, *desde que criada para o fim específico*(prestar serviços de informática, por exemplo)* em data anterior à vigência da lei.*
c) A lei que criou o Serpro é a de n° 4.516/64 que em seu art. 2° determinava: “O Serviço Federal de Processamento de Dados *terá por objeto a execução, com exclusividade,* por processos eletromecânicos ou eletrônicos, de todos os serviços de processamento de dados e tratamento de informações, *necessários aos órgãos do Ministério da Fazenda* a execução de serviços congêneres que venha a contratar com outros órgãos da administração federal, estadual ou municipal; a prestação do processamento técnico a êsses mesmos órgãos, no campo de sua especialidade.”(grifamos)
.O texto acima não contém erros de transcrição. Os erros capitais, que levam a uma completa incompreensão do dispositivo, são os consagrados na própria lei. De qualquer modo, é possível depreender que o Serpro tudo podia, desde sua gênese, mas ainda não havia uma lei de licitações.
d) A Lei 5.615/70 modificou atribuições do Serpro, trazendo à luz novo art. 2°, /caput/: “O SERPRO executará *prioritariamente*, com exclusividade, todos os serviços necessários aos órgãos do Ministério da Fazenda, relacionados com as atividades de sua especialização, *podendo aplicar as disponibilidades de sua capacidade técnica e operacional na execução de serviços que venham a ser convencionados com outros órgãos da administração federal, estadual e municipal*.” grifamos)
· A lei 4.516/64 não foi revogada e nem recebeu nova redação: fez-se nova lei, a de nº 5.615, que clareou a redação, manteve o Serpro vinculado ao Ministério da Fazenda e detentor com exclusividade dos direitos de execução de serviços de Processamento de Dados ao MF, autorizando “convencionar ” com quem mais quisesse da administração pública. Era só não contratar. E sim firmar convênios, “convencionar”.
e) Com a redação dada pela Lei 12.249 de 11.06.2010, esse mesmo artigo 2° da Lei 5615/70 ficou com a seguinte redação: “É dispensada a licitação para a contratação do Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO *pela União*, por intermédio dos respectivos órgãos do Ministério da Fazenda e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, *para a prestação de serviços de tecnologia da informação considerados estratégicos*, relacionados com as atividades de sua especialização”. (grifamos)
· *É dispensada a licitação…* – Mas, só quem pode dizer quando, como e com quem pode-se dar a dispensa de licitação é a Lei de Licitações e não a lei que “dispõe sobre o Serpro e dá outras providências”.
. Como se viu do comando constitucional acima citado, o art. 37, inciso XXI,… “nos termos da lei”, a Lei regulamentadora do processo licitatório, a lei de licitações, sendo vigente a Lei 8.666/93.
· Mas, a inusitada, despropositada e inconstitucional “dispensa de licitação”, acima, só “vale” ; para contratos *com a União, por intermédio dos respectivos (?) órgãos do Ministério da Fazenda e do Ministério do Planejamento. * Mas, o art. 1° -vigente- da Lei 5.615/70 continua a afirmar que o Serpro é uma empresa pública vinculada ao Ministério da Fazenda. *Estamos diante de um vício de competência que nulifica a Lei?, questiona Mugnaini.
· A questionada Lei 12.249 trouxe à consideração dos constitucionalistas e administrativistas uma figura jurídica nova, cuja natureza sequer é definida em lei: *os serviços de TI considerados “estratégicos”.* Como pode a lei que ordena o funcionamento orgânico do Serpro atribuir-lhe capacidade de dispensar licitação, *criar um serviço novo, estratégico, sem qualquer suporte legal, e usá-lo como justificativa para a “dispensa de licitação”?
f) Ainda, a indigitada Lei 12.249, disserta novas regras em quatro parágrafos do art. 2°:/ § 1º – Ato do Ministro de Estado da Fazenda *especificará os serviços estratégicos *do Ministério da Fazenda e ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão especificará os serviços estratégicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. § 2º – Ao Serpro *é vedada a subcontratação de outras empresas para que prestem os serviços estratégicos* a que se refere este artigo. § 3º- Os atos de contratação dos demais serviços de tecnologia da informação, *não especificados como serviços estratégicos, seguirão as normas gerais de licitações e contratos*. §4º – O disposto neste artigo não constitui óbice a que todos os órgãos e entidades da administração pública *venham a contratar serviços com o Serpro, mediante prévia licitação ou contratação direta que observe as normas gerais de licitações e contratos*.”(grifamos)
· Nenhuma lei explicita o que sejam os “estratégicos”, mas a malfada colcha de retalhos que se tornou a Lei 12.249, versando sobre temas diversos, sem nenhum nexo uns com os outros, garante que o ministro da fFzenda diz o que é serviço estratégico para o Ministério da Fazenda e que o ministro do planejamento diz o que é serviço estratégico para o Minstério do Plnejamento. *E é ato da competência de ministros? *Veremos mais adiante que não. *E fere um princípio constitucional.* E se cada um de /per si /diz o que é estratégico para os limites de seu específico ministério, quem o dirá na prestação de serviços “estratégicos” para outros órgãos da União?
· Mas mesmo não existindo uma lei que explicite com clareza o que é “estratégico”, esta afronta ao bom senso foi ainda capaz de introduzir vedação ao Serpro de subcontratar outras empresas quando diante do “estratégico”. Isto é cabível, afinal a lei em comento é a lei que versa sobre o ordenamento do Serpro. Não há, neste ponto, o que questionar.
. Mas, ainda mais um parágrafo – o 3°- reforçando a idéia de que a lei que cria a empresa e ordena sua organização e funcionamento *pode também definir a aplicabilidade da Lei de Licitações: se não é “estratégico” seguirão as normas gerais de licitações e contratos! *Reconhece que há norma geral (assim, no singular) mas dela se socorre só quando seu regimento interno permite. É quase uma cláusula constitucional esse estatuto do Serpro.
. Na mesma linha, ainda, normatizando o processo licitatório brasileiro, faz a chamada final: *todos os órgão e entidades da administração pública* – já não mais restrito à União, menos ainda ao Ministério da Fazenda e ao Ministério do Planejamento – *podem nos contratar, desde que licitem nos termos da lei. *Literalmente, * – não podem -*. E não podem porque a prestação de serviços de tecnologia da informação pelo Serpro ao mercado em geral *é inconstitucional, nos termos da vedação e dos limites contidos no artogp 173 da Constituição Federal.*
Por fim, a Lei 12.249 introduz mais dois artigos 2° na Lei 5.615/70, o A e o B, que dizem: “Art. 2º-A. Os serviços stratégicos executados pelo Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO, contratados na forma do art. 2º desta Lei, *terão o valor de sua remuneração fixado conforme metodologia estabelecida em ato do Ministro de Estado da Fazenda*. Art. 2º-B. É o Serpro autorizado a aplicar a disponibilidade de sua cpacidade técnica e operacional na execução de serviços que venham a *ser contratados com outros órgãos e entidades*, desde que garantida a disponibilidade de recursos necessários aos órgãos dos Ministérios da Fazenda e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.”(grifamos)
· Embora os serviços “estratégicos” do MF sejam definidos pelo Ministério da Fazenda e os “estratégicos” do MPOG sejam definidos pelo Ministério do planejamento, e embora a disponibilidade de recursos tenha de ser assegurada a ambos sem nenhuma medida de controle pela sociedade-*os preços serão fixados exclusivamente pelo Ministério da Fazenda. *É o caso, então, em que os serviços “estratégicos” do MPOG já não são tão “estratégicos” vez que submetidos à metodologia do Ministério da Fazenda. *E a lei? E a lei de licitações que condiciona a dispensa de licitação a: “desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”*
· A Lei 12.249/10 revoga partes essenciais da Lei de Licitações 8.666/93. Tem esse poder e competência não sendo específica para esse fim? Não se configura aqui uma derrogação tácita, em afronta ao processo legislativo?
h) A Constituição Federal, em seu art. 84, inciso IV, determina: “Compete *privativamente *ao Presidente da República/: … /IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, *bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”*(grifamos)
· Voltamos ao caso da definição pelos ministros de estado do que seja serviço “estratégico” de tecnologia da informação: se não há lei que especificamente defina o que é “estratégico”,* somente um ato infralegal, da competência privativa do Presidente da República poderia garantir a fiel execução da lei *que cria o “estratégico”, mas não o define.
· Veja-se a doutrina: “O regulamento de execução é, pois, um meio de disciplinar a discricionariedade administrativa, quando a lei, emitida em termos genéricos, permite, dentro de determinados parâmetros, alguma liberdade de atuação da Administração. Ao ser regulamentada a lei, essa liberdade é devidamente disciplinada, assegurando-se que toda a Administração execute a lei a partir das mesmas disposições dela explicitadoras.”
· *Estamos diante de outro vício de inconstitucionalidade?*
i) E, encerrando, a Constituição Federal em seu art. 173 determina:”*/Ressalvados os casos previstos nesta Constituição/*/, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado *só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo*, conforme definidos em lei.” (grifamos)
· Penso estar configurada *outra afronta à Constituição* nesse “esforço de trazer à legalidade a atividade econômica desenvolvida pelo Serpro, que tanto quer – e precisa – disputar o mercado em geral, com privilégios, como quer fazer cativo o mercado representado pela administração pública, da União, com quantos requerimentos “estratégicos” puderem ser recepcionados pelos ministérios que lhes garantem a sustentação da atividade econômica que efetivamente exerce .”
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